Grazie al Procuratore generale della Cassazione Francesco Iacoviello che ha avuto, a seconda dei punti di vista, il coraggio o l’ardire di affermare che al concorso esterno non crede più nessuno forse si potrà aprire un dibattito sul tema.

Prima però è necessario avere almeno un punto di partenza condiviso.

Il reato inteso come articolo del codice penale non esiste e quindi l’affermazione secondo la quale vi sarebbe un “tentativo di demolire questo reato”, per usare infine le parole di Don Ciotti, non è fondato. Ed è paradossale che chi come noi radicali vuole invece che il “sostegno esterno ad un'associazione di tipo mafioso” sia un articolo del codice penale – nella mia proposta di legge sarebbe il 416-quater del codice penale – sia additato come qualcuno che non vuole che vi sia questo reato.

E’ quindi necessario partire dalla constatazione che il reato non esiste in quanto tale ma è il frutto di due norme: il concorso di persone in un reato l’articolo 110 e il 416 bis che è l'associazione mafiosa. Questa associazione di articoli viene fatta a discrezione o, per essere politically correct, secondo il libero convincimento di un magistrato.

Intendiamoci, le organizzazioni criminali sono cambiate ed è doveroso che il legislatore intervenga e lo faccia adeguando le fattispecie penali tipiche nel rigoroso rispetto dei principi costituzionali di legalità e di tassatività delle fattispecie penali.

Il silenzio della politica, anche di quella parte che dice di essere favorevole a tipizzare la fattispecie del concorso esterno, ha legittimato interventi ‘creativi’ della giurisprudenza e della magistratura che, senza alcuna investitura popolare, si è sentita necessitata a far argine alla nuova dinamica fisionomia delle mafie attraverso l’individuazione della strada del "concorso esterno in associazione mafiosa”, attraverso, cioè l’utilizzazione del ‘moltiplicatore’ di reati, l’articolo 110, anche per una fattispecie già di per sé, necessariamente plurisoggettiva.

Pur avendo un congruo spazio non posso addentrarmi oltre nella descrizione di questo paradosso. Per chi volesse approfondire può leggere le “premesse di tenore squisitamente tecnico-giuridico, fondamentali per chiarire il criterio che ha guidato la lettura del materiale investigativo e la selezione degli elementi” contenute alle pagine da 7 a 27 (ben 20 pagine!!!) della richiesta di arresto dell’On. Cosentino per concorso in associazione.

Infine va detto che la stessa Corte di cassazione, investita più volte del problema, si è pronunciata, nel tempo, in modo difforme, ora escludendo ora ammettendo la configurabilità del concorso eventuale nel reato di associazione per delinquere di stampo mafioso, fino ad arrivare ai decisivi, ma irresponsabili, pronunciamenti delle Sezioni Unite. Pronunciamenti irresponsabili, non perché non vi sia il bisogno di contrastare le mafie anche o soprattutto su questo terreno, che è proprio quello che sosteniamo, ma perché il prodotto dell’inerzia del legislatore, è stato quello di conferire, volenti o nolenti, il potere legislativo, il potere di individuare una nuova fattispecie a dei magistrati che per quanto di elevatissimo spessore, sono pur sempre sforniti del mandato politico dei cittadini e ad essi non rispondono.

E l’individuazione di questa nuova figura di reato, essendosi verificata attraverso gli strumenti del tecnicismo giurisprudenziale, gli unici di cui può legittimamente disporre la magistratura, ha finito per conferire al concorso esterno confini labili ed incerti; il che significa rimandare la determinazione del fatto punibile alla mera discrezionalità dei giudici.

Infine l’affermazione del Procuratore generale della Cassazione Francesco Iacoviello ha anche un riscontro oggettivo aldilà di ogni ragionevole dubbio. Come risulta da una ricerca fatta dal Professor Giovanni Fiandaca - il docente che legò il suo nome alla «Commissione Fiandaca» del primo governo Prodi - sulla base di rilevazioni informatiche, dalla Direzione nazionale antimafia e dal Massimario della Cassazione, relativa agli indagati per concorso esterno in associazione mafiosa tra il 1991 e il settembre 2007.

Al settembre 2007 risultava che:
7.190 erano i cittadini italiani indagati per concorso esterno in associazione mafiosa tra il 1991 e il settembre 2007, di questi erano
1.643 gli  indagati che avevano ancora inchieste pendenti;
5.547 gli indagati con indagini preliminari definite
2.959 le persone il cui procedimento è stato archiviato o la richiesta di archiviazione era in corso
1.992 Il totale con richiesta di rinvio a giudizio
542 Il totale dei procedimenti definiti con sentenza
54 Il totale dei procedimenti conclusi con sentenza di «non doversi procedere»

Questi dati sono stati così commentati dal Professor Fiandaca: «O c'è un accanimento investigativo o c'è grande scrupolo. In fondo è la stessa magistratura a invocare l'archiviazione quando non trova materiale sufficiente». Che invoca di dare «parola al legislatore per precisare meglio un istituto che per la sua genericità e indeterminatezza oggi più che al processo è utile all'avvio delle indagini».

Alla scelta iper giustizialista di una fattispecie non prevista in quanto tale dal codice penale si associa la scelta iper punitiva del 41 bis. Tenendo bene a mente che tra l’articolo e la cella di un detenuto in 41 bis vi è un abisso.

Una detenzione così aberrante che il legislatore -  a seguito delle stragi in cui morirono Falcone, Borsellino, e otto tra donne e uomini delle loro scorte - l’8 giugno 1992, introducendo con un decreto legge nell’ordinamento penitenziario l’articolo 41-bis, prevedeva che tale regime avrebbe cessato di avere effetto dopo tre anni ma, nel 1995, una legge ne prorogò l’efficacia fino al 31 dicembre 1999 e un successivo provvedimento fino al 31 dicembre 2002.

In vista di questa scadenza, nella seconda metà del 2002, la Commissione antimafia dedicherà diverse sedute a discutere “sulle questioni emerse in sede di applicazione della normativa vigente in tema di regime carcerario speciale previsto dall’articolo 41-bis dell’ordinamento penitenziario, nonché sulle proposte di modifica avanzate in materia.”

Vale la pena soffermarsi sul termine “speciale” attribuito al sistema del 41 bis. Ma di speciale, oltre alle condizioni di detenzione, vi è la valenza negativa e distruttiva di principi costituzionali fondamentali e dello stato di diritto.

Entrare in 41 bis è facile mentre è difficile uscirne, non dalla prigione, ma solo per essere trasferito in un circuito detentivo poco meno disumano.

Tutto ciò accade in modo molto semplice. Lo ha illustrato, con onestà, l’Onorevole Giuseppe Ayala, già nel pool antimafia di Palermo con falcone e Borsellino ed ex sottosegretario di Stato alla Giustizia con delega al 41-bis, intervenendo il 9 luglio 2002 nella seduta della Commissione antimafia:
“come ho detto per molto tempo (saranno stati centinaia i provvedimenti che ho firmato), le motivazioni delle proroghe appartengono a quella categoria di cose che si firmano previa bendatura degli occhi (tanto è un’azione automatica che sappiamo fare tutti e con l’occhio bendato viene meglio). Questo lo dico senza avanzare assolutamente critiche nei confronti degli organi che erano di volta in volta chiamati a fornire gli elementi, ma perché certe volte è quasi una probatio diabolica. Si può certamente ovviare a questo inconveniente. Non mi piace dire che occorre stabilire una sorta di inversione dell’ordine della prova: la cultura che possediamo ci fa sentire in difficoltà di fronte all’inversione dell’onere della prova. Siamo portatori sani di culture garantiste vere e l’inversione dell’onere della prova è una questione sempre molto border line, se non oltre il border line rispetto a questo tipo di impostazione; però, tutto questo va accompagnato a una riflessione molto precisa che fa parte del nostro patrimonio di conoscenza.”

Il 18 luglio del 2002 si concludono i lavori e la Commissione antimafia, all’unanimità, “auspica che il Parlamento pervenga rapidamente all’approvazione di una legge che offra un più incisivo strumento nell’azione di contrasto alla criminalità organizzata”. Il 23 dicembre 2002 sulla Gazzetta ufficiale numero 300, veniva pubblicata la legge numero 279. Con pochissime eccezioni, deputati e senatori avevano trasformato in ordinario il “regime carcerario speciale previsto dall’articolo 41-bis dell’ordinamento penitenziario”.

A proposito di unanimità della Commissione antimafia va sottolineato che mentre il membro di Rifondazione comunista Nichi Vendola si associava all’unanimismo dell’impotenza antimafista, Peppino Di Lello, un altro magistrato del pool antimafia di Palermo con Falcone e Borsellino ed allora deputato europeo di Rifondazione, con un lungo ed articolato intervento su Liberazione, criticava il sistema del 41 bis.

Il titolo dell’articolo era “41bis ma con garanzie” e fu pubblicato il 15 agosto del 2002. Più che sull’anno l’occhio cade sul giorno. Un giorno speciale, come il 41 bis.